新冠肺炎疫情影响下对赌协议引发的纠纷能否援引不可抗力之法律分析

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2020年初,突如其来的新冠肺炎从武汉扩散到全国,2020年1月20日,国家卫健委将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。此时,正值春节期间,原本各行各业、家家户户应当欢天喜地庆祝节日的时候,疫情不仅打乱了人们原本的工作计划和生活,更是给许多企业的生产经营带来诸多不利影响,甚至不少企业面临“倒闭”风险。

在此背景下,各地政府相继出台了一系列的扶持政策,以拯救疫情下的中小企业,但即便如此,不少企业仍陷入困境,在合同履行方面,面临合同违约,可能支付大额的违约金的风险;在劳动用工方面,可能无力支付工资或被迫裁员,面临劳动纠纷的风险......还有众多企业曾以融资为目的,而与投资人签订了“对赌协议”,受疫情影响,目标企业/控股股东/实际控制人等相关方可能还要面临“业绩不达标”带来的违约风险。

由此来看,新冠肺炎疫情对各行业的影响已难以避免,尤其是批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情影响较大的重灾行业,从业者对2020年上半年的营业收入、利润大都持悲观态度,考虑到“对赌协议”已经成为越来越普遍的融资安排,若受此次新冠肺炎疫情影响而导致签订了“对赌协议”的目标企业最终“业绩不达标”或者不能实现其他对赌条款约定的情形,未来因“对赌协议”引发的法律纠纷可能将在一段时间内呈增长趋势。

鉴于不少行业协会已经发文确认新冠肺炎疫情属于“不可抗力”,因此当前趋向于认为新冠疫情属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力事件。但是,就“对赌协议”引发的纠纷而言,其不同于普通的商事合同引发的纠纷,笔者认为,目标公司能否援引疫情属于“不可抗力”主张减轻甚至免除责任还需要从疫情本身与“业绩不达标”之间的因果关系进行分析,也就是说,目标公司不能达到“对赌协议”承诺的业绩,并非因目标公司本身经营不善或者面对疫情没有及时制定相应的减少损失的措施导致,而是因疫情本身导致的。但是,目标公司想要证明这两者间的因果关系并非易事。


一、关于“对赌协议”与“对赌条款”

(一)何为“对赌协议”

“对赌协议”(Valuation Adjustment Mechanism,VAM),直译为“估值调整协议”,是投资方与融资方在达成协议时,双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使一种估值调整协议权利;如果约定的条件不出现,融资方则行使一种权利。“对赌协议”实际上就是期权的一种形式。

(二)“对赌条款”的常见类型

通常情况下,“对赌条款”并非是协议中具体条款的名称,而是融资方对目标公司的业绩作出承诺条款的统称。一般而言,作为对《增资协议》或《股权转让协议》等投资协议的补充,融资方与投资方签订相应的《补充协议》,融资方向投资方就业绩作出承诺,比如在一定的承诺期限内达到约定的盈利目标,或者完成IPO上市,常见的“对赌条款”有以下两类:

类型一:融资方承诺在一定的期限内营业收入、利润等呈一定的增长

典型案件比如“对赌协议”第一案海富投资案中涉及的对赌:2007年,投资方海富投资与融资方世恒公司(中外合资企业)、迪亚公司(当时世恒公司唯一的股东)、陆波(世恒公司实际控制人兼法定代表人)共同签订了一份《增资协议书》,协议第七条第二项约定:世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币,如果达不到 3000 万元净利润,海富投资有权要求世恒公司予以补偿,如果世恒公司未能履行补偿义务,海富投资有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000万元)×2000万元。

类型二:融资方承诺在一定的期限内完成IPO上市

如经过最高人民法院审理的通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司之间的对赌条款引发的纠纷,2010年6月8日,通联公司(甲方)、久远公司(乙方)、新方向公司(丙方)签订了《增资扩股协议》,协议约定:6.1当出现以下情况之一时,甲方有权要求乙方或丙方回购甲方所持有的全部乙方股份:6.1.1甲方在2012年6月30日对乙方能否IPO上市进行独立判断,并在2012年7月30日前决定是否要求乙方回购甲方所持有的全部乙方股份;6.1.2如果乙方不能在2013年12月31日前获得中国证监会关于乙方首次公开发行股票并上市的核准文件,该等原因包括乙方经营业绩方面不具备上市条件,或由于乙方历史沿革方面的不规范未能实现上市目标,或由于参与乙方经营的丙方存在重大过错、经营失误原因造成乙方无法上市;6.1.3在2013年12月31日之前的任何时间,丙方或乙方发生股权变更而导致乙方的实际控制人发生变化;6.1.4在2013年12月31日之间的任何时间,丙方或乙方明示放弃本协议项下的乙方上市安排或工作;6.1.5甲方在2014年3月30日对乙方能否IPO上市再次进行独立判断,并在2014年4月30日前决定是否要求乙方或丙方回购甲方所持有的全部乙方股份。


二、融资方依据不可抗力条款主张受新冠肺炎疫情导致对赌不能实现的限制性因素

融资方若想将新冠肺炎疫情纳入不可抗力的范围内,以此作为承诺的业绩不达标行使合同解除权或者免除责任的事由,就要看《增资协议》、《股权转让协议》及相关的《补充协议》是否有关于业绩承诺期间遭遇不可抗力可免责的相关规定,即我们通常所称的免责/豁免条款。然而,遗憾的是,笔者通过检索大量的对赌协议,几乎没有融资方为自己设定了高于一般的不可抗力豁免条款,基本上是摘抄了普通商事合同的相关表述,在这种情况下,只能依赖于协议中对于普遍适用的不可抗力条款的约定,重点审查协议约定的“不可抗力”条款能否完全与新冠肺炎疫情导致承诺业绩不达标完全匹配。

对于不可抗力的免责条款,在协议中一般采用以下类似表述:如不可抗力事件及其影响持续N日以上并且致使本协议任何一方丧失继续履行本协议的能力,则任何一方有权以书面通知方式解除本协议。同时,对“不可抗力”情形作出限定,如:不可抗力是指非双方过失或故意导致的,不能预见、不能避免并且不能克服或即使能预见亦不能避免、不能克服的客观情况,包括但不限于水灾、旱灾、台风和地震等自然灾害,及战争、暴乱、骚乱、流行性疫病、黑客袭击等情况。

笔者从以下两个角度分析融资方依据不可抗力条款主张受新冠肺炎疫情导致对赌不能实现,行使协议解除权的限制性因素。

首先,融资方援引该类不可抗力进行抗辩的限制性因素在于,新冠肺炎疫情能否造成融资方“丧失履行本协议能力”。不可否认,疫情确实会影响融资方的盈利能力,比如当年无法实现对赌协议承诺的业绩指标,但是其程度一般不会造成完全丧失履行协议的能力,进而不会直接触发此处合同解除权。

其次,若融资方的业绩承诺方式为承诺在一定期限内完成IPO上市,而IPO上市从前期辅导,到递交材料,再到审核阶段,至最终获得核准文件,是一个长期的过程,假设融资方当年因经营业绩、财务指标或其它原因不满足上市条件,融资方很难证明这些不利因素与新冠肺炎疫情有因果关系,同样无法直接触发此处协议解除权。

最后,无论是以承诺业绩指标为条件的对赌,还是以完成IPO上市为条件的对赌,在承诺的事项无法实现的情况下,融资方需要排除其他一切可能(比如:投资方全面接管目标公司或者投资方委派管理人员经营不善;证监会的监管政策变化导致不能上市等),证明新冠肺炎疫情是承诺无法实现的主要甚至唯一原因,也就是要证明这二者的因果关系,在实践中是很难证明的。这一部分,我们在下面一个板块进行讨论。


三、融资方就新冠肺炎疫情是承诺业绩不达标主要原因的举证责任

无论是从商业角度分析,还是近年来关于对赌纠纷的司法案例来看,导致业绩承诺不达标是多种原因共同造成的,以上的分析可以看出,融资方能否依据不可抗力条款行使合同解除权,关键在于如何证明业绩不达标与疫情之间的因果关系,并积极排除其他导致业绩承诺不达标的原因,即,尽最大可能证明新冠肺炎疫情本身是承诺业绩不达标的唯一原因。

1、关于举证责任的法律规定。我国《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。《合同法》第118条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

若融资方主张因为疫情导致业绩承诺不能实现,拟援引不可抗力条款行使合同解除权或免除相应合同责任的,根据上述法律规定,应当提供不可抗力的证明材料,且应当证明疫情防控和履行障碍之间存在因果关系,如政府及相关部门关于停工、停产、交通运输管控、禁止相关活动开展、政府征用等的公告和通知,以及个人被确诊、治疗、隔离、观察的证明等。

2、从事实角度,融资方可以重点搜集以下证据,以证明新冠肺炎疫情所造成的不可抗力是业绩承诺不能实现的主要甚至是唯一原因。如融资方汇总已签订的合同订单,但因新冠肺炎疫情导致订单取消的数量、金额,以证明在没有疫情影响的情况下合同订单能够给融资方带来的收入情况;若因政策导致延期复工,汇总因延期复工导致的合同延期履行需要支付给合同相对方的违约金以及融资方的实际损失与潜在损失;待疫情稳定,企业恢复生产经营秩序后,可找会计事务所、咨询公司等专业机构进行模拟财务测算,若没有此次疫情,融资方的经营业绩水平,并可以进行同期环比分析,以证明新冠肺炎疫情对承诺业绩无法实现的重要影响。

3、融资方可搜集疫情爆发后,积极减少公司损失的各项措施的证据材料。融资方若想援引不可抗力条款对业绩不达标进行抗辩,必不可少的一个条件是需要证明曾经尽力采取了一系列措施,以尽量减少公司损失,避免未来发生法律纠纷后投资方以融资方未积极采取有效措施以减少公司损失为由,而主张融资方承诺业绩不达标不能适用不可抗力。

4、融资方在整个证据搜集过程中,不能忽略向投资方履行“通知”这一重要义务。《合同法》第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并且应当在合理期限内提供证明。”一方面,融资方应当把握通知的时间点,如果相关协议中有关于通知的时间与形式,要严格按照协议约定的操作;若协议中没有约定或者约定不明的,应当按照前述法律规定“及时通知”,那么何为“及时”,出于谨慎型考虑,融资方在确认疫情极大可能会造成承诺业绩无法实现时,不要拖延,及早履行“通知义务”,并保留相应的送达回执等证据材料;另一方面,要重视通知的内容,不仅要通知投资方受疫情影响,存在承诺业绩无法实现的情形,还可通知投资方对于采取积极减少损失的各项措施。


四、律师建议

从以上分析可以看出,同样都是“不可抗力”,但是因“对赌协议”引发的法律纠纷与普通的商事领域的合同纠纷有着显著的区别,理论上,二者的不可抗力条款应当是有所区别,各有侧重。然而实践中,“对赌协议”涉及的不可抗力条款大多与普通商事合同关于不可抗力条款的约定相同,导致面对本次疫情,不可抗力条款无法发挥其实际意义。笔者建议融资方在实际操作中重点关注以下几点:

1、审查公司签订的《股权转让协议》或《增资协议》及其《补充协议》与“对赌条款”、“不可抗力”条款有关的内容,重点关注不可抗力的类型是否包含了“传染病”、“疫情”等类似的表述,并搜集自身所属行业协会、地方政府有关部门将新冠肺炎疫情确认为不可抗力的书面材料。

2、按照前文第三部分提到的“举证责任” 、“通知义务”等具体措施,搜集相关证据,加以固定,同时及时履行“通知义务”并留痕,避免融资方因消极不作为而在后续诉讼、仲裁等法律程序中被动。

3、融资方可在梳理相关证据后,若确实因疫情导致业绩承诺无法实现,可与投资方积极协商,对融资方的经营业绩指标、IPO期限等“对赌条款”重新达成一致,并签订新的《补充协议》。

4、笔者建议,融资方未来与其他投资方签订新的“对赌协议”时,针对不可抗力,可专门针对“对赌条款”的特殊性进行合理设定。比如,约定在发生不可抗力事由时双方遵循一定机制调整业绩承诺或给予宽限期,同时,融资方及控股股东、实际控制人可依情况为投资方追加担保或保证等担保措施。

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