国有企业到底能不能当GP?

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国有企业是我国市场经济中一类重要主体,随着私募基金的不断发展,国有企业对私募基金领域的参与程度也在不断加深,在实践中国有企业担任合伙制私募基金普通合伙人(以下简称“GP”)的情形已经屡见不鲜。但是,根据《合伙企业法》第三条的规定,国有独资公司、国有企业不得成为普通合伙人。为此,国有企业担任有限合伙制私募基金的GP似乎又是违反法律规定的。


上述法律与实践之间的“矛盾”,涉及两个问题:其一,到底什么是国有独资公司和国有企业?其二,国有独资公司和国有企业到底能不能担任GP?本文将结合法律法规与实践案例,对上述两个问题进行分析并给出明确的答案。


什么是“国有独资公司”和“国有企业”?


关于国有企业的认定,不同部委已出台过多部法律文件,目前最新的法律规范是2016年6月24日发布的《企业国有资产交易监督管理办法》(国有资产监督管理委员会、财政部令第32号,简称“32号令”)。32号令是对以往规定的总结与完善,根据新法优于旧法的原则,我们理解,在认定国有企业时,应当优先适用32号令的规定。


32号令第四条规定:“该办法所称‘国有及国有控股企业、国有实际控制企业’是指:


(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;


(二)本条第1款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业


(三)本条第1、2款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业


(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。


根据上述规定,我们理解,国有企业应包括国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业以及国有实际控制企业,上述四种类型国有企业的认定方式总结如下:


1、  国有独资企业(公司):是指政府部门、机构、事业单位单独出资设立的企业(公司)。


2、  国有全资企业:是指政府部门、机构、事业单位、国有独资企业直接或间接合计持股100%的企业。


3、  国有控股企业:是指:


(1)政府部门、机构、事业单位、国有独资企业、国有全资企业,单独或合计持股50%以上,且其中之一为最大股东的企业


(2)国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业拥有股权超过50%的各级子企业。


4、  国有实际控制企业:是指政府部门、机构、事业单位、国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业直接或间接持股比例不超过50%,但为第一大股东,且通过协议安排等方式能够实际支配的企业。


根据以上分析,《合伙企业法》中规定的“国有独资公司”,是指政府部门、机构、事业单位单独出资设立的公司,而“国有企业”的范围则更为广泛,包含国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业以及国有实际控制企业四种类型的企业。


“国有企业”当GP的案例


尽管《合伙企业法》规定了国有独资公司、国有企业不能担任GP,但实践中却存在国有企业担任GP的案例。本团队律师对实践中的案例进行了检索,总结如下:


(一)   吉林省股权基金投资有限公司


吉林股权基金投资有限公司(简称“吉林股权基金”)为在中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)登记的私募基金管理人。同时,其本身也是一只实行自我管理的公司制基金。经查询,吉林股权基金的股权结构如下:

吉林股权基金的工商登记类型为有限责任公司(国有独资),股东为吉林省财政厅,根据32号令,吉林股权基金为国有独资公司。经查询,吉林股权基金的对外投资中有10家合伙企业,但吉林股权基金均未担任GP。上述10家合伙企业的基本信息如下:



(二)   福建省国改投资基金管理有限公司


福建省国改投资基金管理有限公司(简称“福建国改基金”)为在基金业协会登记的私募基金管理人,经查询,其股权结构如下:


福建国改基金的控股股东为福建省国有资产管理有限公司,福建省国有资产管理有限公司为福建省人民政府国有资产监督管理委员会直接出资设立的国有独资公司,持有福建国改基金51%的股权,且为第一大股东。为此,根据32号令,福建国改基金为国有控股公司。


根据基金业协会的公示信息,福建国改基金仅管理一只基金,为福建省国企改革重组投资基金(有限合伙)。如上图,福建国改基金在合伙企业中担任GP,福建省国有资产管理有限公司(国有独资公司)仅作为有限合伙人(以下简称“LP”)对福建省国企改革重组投资基金(有限合伙)进行投资。


(三)   南京扬子江投资基金管理有限公司


南京扬子江投资基金管理有限公司(简称“南京扬子江基金”)为在基金业协会登记的私募基金管理人,其股权结构如下:


南京扬子江基金的股东为南京扬子国资投资集团有限公司,后者的股东为南京市江北新区管理委员会。根据32号令,南京扬子江基金为国有全资公司。


根据基金业协会的公示信息,南京扬子江基金管理3只有限合伙制基金,分别为南京扬子环境基础设施投资基金一期企业(有限合伙)、南京扬子科技创业股权投资基金(有限合伙)和南京江北基础设施股权投资基金(有限合伙),南京扬子江基金在这3只有限合伙制基金中均担任GP。经查询,除上述3只基金外,南京扬子江基金还在另外4家有限合伙企业中担任GP。


(四)北京市政府投资引导基金管理有限公司


北京市政府投资引导基金管理有限公司(简称“北京市引导基金”)为在基金业协会登记的私募基金管理人,其股权结构如下:


北京市引导基金的股东为北京京国管置业投资有限公司和北京京国管置业管理有限公司,北京京国管置业投资有限公司和北京京国管置业管理有限公司的股东为北京国有资本经营管理中心,后者的股东为北京市人民政府国有资产监督管理委员会(事业法人)。根据32号令,北京市引导基金为国有全资公司。


根据基金业协会的公示信息,北京市引导基金管理的基金为北京政府投资引导基金(有限合伙)。如上图,北京市引导基金在合伙企业中担任GP,北京国有资本经营管理中心(国有独资企业)仅担任LP。


结论


结合以上案例,一方面,对于国有独资公司,我们尚未查询到担任GP的实际案例;另一方面,对于国有全资公司和国有控股公司,在实践中其担任GP的合伙企业不仅可以进行工商设立登记,而且还可以完成在基金业协会的备案。同时,从案例二和案例四中,我们还可以进一步看到,国有独资企业可能为避免由其本身担任合伙企业的GP,一般会通过以其控股子公司、100%间接持股的孙公司(国有全资公司)担任合伙企业的GP,间接实现对合伙企业的投资和管理。为此,我们可以得出结论,当前的法律实践已经突破了《合伙企业法》中关于国有企业不能担任GP的规定。

 

可见,在目前的实践操作中,除国有独资公司外,其他类型的国有企业,即国有全资企业、国有控股企业、国有实际控制企业,均可以担任合伙企业的GP。这与《合伙企业法》第三条的规定是矛盾和背离的。我们认为,如果《合伙企业法》第三条的立法初衷是为了避免国有资产承担无限责任,那么由于公司人格独立原则和公司有限责任制度在一定程度上已经实现了这一目的,为了让法律法规的具体内容与实践操作的实际情况相一致,我们建议,我国的立法机关应在适当时间对《合伙企业法》第三条作出修订,删除“国有独资公司、国有企业不得成为普通合伙人”的规定。

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