非公开发行锁定期分三档,你都了解吗?

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2020年2月,证监会修订《上市公司证券发行管理办法》、《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》,在定增价格、新股锁定期、后续减持要求等方面进一步放宽非公开发行股票的限制,以引导社会资本有序流入资本市场,为上市公司经营发展提供资金支持。2020年6月12日,为配合创业板注册制改革,证监会发布《创业板上市公司证券发行注册管理办法(试行)》,以取代原有的《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》。截至今日,当前有效的常用再融资规则为《上市公司证券发行管理办法》、《创业板上市公司证券发行注册管理办法(试行)》、《上市公司非公开发行股票实施细则》,笔者将其统称为再融资新规。


再融资新规在新股锁定期方面的“松绑”系本次规则修订的一大亮点,“松绑”的具体表现为:控股股东参与非公开发行的,新股锁定期由36个月缩减为18个月;其他发行对象认购股份的,锁定期最短可以仅为6个月。但自2020年2月再融资新规实施以来,市场上仍有不少锁定期为36个月的案例,究其原因,除部分发行对象基于对上市公司长期投资、持续看好的理念自愿锁定所认购股份36个月外,其余情况则是发行对象依据《上市公司收购管理办法》、《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》等规定做出发行后36个月内不予转让所认购股份的承诺。


鉴于上述情况,笔者拟对涉及非公开发行锁定期的规定进行梳理,并将锁定期分为三档,以帮助上市公司及投资者正确适用锁定期的要求。




一、再融资新规对新股锁定期的要求


(一)具体规定

《上市公司证券发行管理办法》第三十八条:“本次发行的股份自发行结束之日起,六个月内不得转让;控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份,十八个月内不得转让”。


《上市公司非公开发行股票实施细则》第七条第二款规定:“上市公司董事会决议提前确定全部发行对象,且属于下列情形之一的,定价基准日可以为关于本次非公开发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议公告日或者发行期首日,认购的股份自发行结束之日起十八个月内不得转让:


(一)上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人;

(二)通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者;

(三)董事会拟引入的境内外战略投资者。”


《上市公司非公开发行股票实施细则》第八条规定:“发行对象属于本细则第七条第二款规定以外的情形的,上市公司应当在取得发行核准批文后,按照本细则的规定以竞价方式确定发行价格和发行对象。发行对象认购的股份自发行结束之日起六个月内不得转让。”


《创业板上市公司证券发行注册管理办法(试行)》第五十七条第二款规定:“上市公司董事会决议提前确定全部发行对象,且发行对象属于下列情形之一的,定价基准日可以为关于本次发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议公告日或者发行期首日:


(一)上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人;

(二)通过认购本次发行的股票取得上市公司实际控制权的投资者;

(三)董事会拟引入的境内外战略投资者。”


《创业板上市公司证券发行注册管理办法(试行)》第五十九条规定:“向特定对象发行的股票,自发行结束之日起六个月内不得转让。发行对象属于本办法第五十七条第二款规定 情形的,其认购的股票自发行结束之日起十八个月内不得转让”


(二)非公开发行的类别

由以上规定可知,当前的再融资新规规定了两种非公开发行方式,其一为《上市公司非公开发行股票实施细则》第七条第二款、《创业板上市公司证券发行注册管理办法(试行)》第五十七条第二款规定的“锁价发行”,该类发行需董事会提前确定所有发行对象,且对象只能为特定的三类投资者,其最大优势在于董事会可提前锁定价格,无需进行市场询价。其二为“询价发行”,即董事会确定部分发行对象或不确定任何发行对象,发行价格、未确定的发行对象由市场询价确定。


(三)锁定期要求

1、“锁价发行”

实控人(及其关联人)、通过认购本次发行的股票取得上市公司实际控制权的投资者、董事会拟引入的境内外战略投资者三类投资者方能参与,且均需锁定18个月。


2、“询价发行”

(1)沪主板、深主板、中小板

上市公司实控人(及其关联人)参与询价发行,根据《上市公司证券发行管理办法》第三十八条的规定,所认购股份需锁定18个月。


其余参与询价发行的投资者,根据再融资新规的要求所认购股份仅需锁定6个月。


(2)创业板

由于《创业板上市公司证券发行注册管理办法(试行)》已将“控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份,十八个月内不得转让”的规定予以删除,仅从规则着眼,根据再融资新规的要求,创业板实控人参与询价发行的,锁定期最低可为6个月。但基于谨慎角度,参照现有的《上市公司证券发行管理办法》等规则,笔者认为,创业板控股股东参与非公开发行的,所认购股份锁定18个月更为合理。


其余情形同沪主板、深主板、中小板规定并无二致。




二、《上市公司收购管理办法》对新股锁定期的要求


(一)免于要约收购的情形

1、具体规定

《上市公司收购管理办法》第六十三条第一款规定:“有下列情形之一的,投资者可以免于发出要约:……(三)经上市公司股东大会非关联股东批准,投资者取得上市公司向其发行的新股,导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%,投资者承诺3年内不转让本次向其发行的新股,且公司股东大会同意投资者免于发出要约;


(四)在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的,自上述事实发生之日起一年后,每12个月内增持不超过该公司已发行的2%的股份;


(五)在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%的,继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位……”


2、锁定要求

根据《上市公司收购管理办法》第四十七条的规定,收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的,超过30%的部分,应当改以要约方式进行,符合免于要约收购情形的,可继续履行收购协议。


持股30%以上的控股股东认购非公开发行股份亦须遵守上述要约收购规定,为避免认购非公开发行触发要约收购,相关认购行为可适用《上市公司收购管理办法》第六十三条的规定,免除发出要约。由于《上市公司收购管理办法》第六十三条规定了数种可免于要约的情形,如投资者认购非公开发行股份同时符合两种及以上免于要约情形的,可任意选择一种进行适用,以最大化投资者自身利益,具体为:


(1)认购非公开发行股份增加的权益连同前12个月增持部分未超过2%的,适用《上市公司收购管理办法》第六十三条第一款第(四)项情形,控股股东认购的新股仅需锁定18个月;(如选择适用《上市公司收购管理办法》第六十三条第一款第(三)项情形,需锁定36个月)


(2)认购非公开发行股份增加的权益连同前12个月增持部分超过2%的,适用《上市公司收购管理办法》第六十三条第一款第(三)项情形,控股股东认购的新股需锁定36个月;


(3)50%以上股东认购非公开发行股份的,适用《上市公司收购管理办法》第六十三条第一款第(五)项情形,按照再融资新规的要求控股股东认购的新股仅需锁定18个月。


(4)非公开发行可能导致控股股东持股比例跨过30%的情形,由控股股东做出承诺,如最终持股超过30%,则适用《上市公司收购管理办法》第六十三条第一款第(三)项情形所认购股份锁定36个月,如低于30%则按照再融资新规的要求锁定18个月即可。


3、相关案例

案例1:金圆环保2020年5月25日《关于非公开发行股票涉及关联交易的公告》对持股30%以上的实控人认购非公开发行股份限售期的披露:


“认购人就本次认购标的股份的限售期承诺如下:本次非公开发行结束之日,若本人及一致行动人较本次非公开发行结束之日前12个月,增持不超过公司已发行的2%的股份,则本人认购的本次非公开发行的股份自发行结束之日起18个月内不得转让;反之,本次非公开发行结束之日,若本人及一致行动人较本次非公开发行结束之日前12个月,增持超过公司已发行的2%的股份,则本人认购的本次非公开发行的股份自发行结束之日起36个月内不得转让。”


案例2:对于非公开发行可能导致控股股东持股比例跨过30%的情形,实务中案例一般是由控股股东做出承诺,如最终持股超过30%,则锁定36个月,如低于30%则锁定18个月。


具体案例如瑞丰光电2020年5月16日披露的《创业板非公开发行A股股票预案》:


“若本次非公开发行完成后,公司控股股东、实际控制人龚伟斌先生持有的公司股票未超过公司发行后总股本的 30%,其认购的本次非公开发行股票的自 发行结束之日起18个月内不得转让。若本次非公开发行完成后,龚伟斌先生持 有的公司股票超过公司发行后总股本的30%,根据《上市公司收购管理办法》及相关规定,其认购的本次非公开发行股票自发行结束之日起36个月内不得转让。”


(二)认购非公开发行股票取得上市公司控制权

通过认购本次发行的股票取得上市公司实际控制权的投资者参与非公开发行,根据《上市公司收购管理办法》第七十五条“在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十八个月内不得转让”之规定,发行前持有股份及本次认购股份需锁定18个月。

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